- 第2節(jié) 各種協(xié)議，各種貓膩上篇
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不幾天，森泰基金發(fā)過來一份Termsheet（條款說明書，類似于意向協(xié)議）。Termsheet是投資者與擬投資企業(yè)就未來的投資交易所達(dá)成的原則性約定，集中了投資者與被投資企業(yè)之間未來簽訂的正式投資協(xié)議、公司章程等文件的主要條款。雖然只有寥寥幾頁紙，但Termsheet中囊括了融資相關(guān)的所有關(guān)鍵內(nèi)容的概要，因此，一旦雙方簽署Termsheet，接下來的融資過程就會非常程序化。
拿著Termsheet，秦方遠(yuǎn)想起回國第一次同學(xué)聚會上錢豐講述的一個案例，忍俊不禁。“什么國際慣例？”“Termsheet.”那農(nóng)民企業(yè)家一甩臉子：“Termsheet？別跟我整那洋文，我怎么聽怎么像‘他媽shit’。不就是框架協(xié)議嗎？還是意向的，又沒啥法律約束，沒問題，簽！排他期？不行！你們弄兩月排他期，讓我把其他投資人擋在門外，最后你們給我挑一堆毛病，再壓我價格，那我到時候不是叫天天不應(yīng)叫地地不靈嗎？這是你們的如意算盤吧，嘿嘿……”
還有一個是義云堂在微博上講的笑話。投資者提供了一份條款繁多的投資協(xié)議，把一個企業(yè)老板看得頭痛。他對投資者說：“這是投資協(xié)議嗎？分明是喪權(quán)辱國條約嘛！別跟我談什么國際慣例，到咱中國得按中國慣例。什么跟隨權(quán)、拖曳權(quán)，瞧這名詞翻譯的，拗口不？你們在這兒知道要這權(quán)那權(quán)的，怎么不見你們?nèi)ヒ哉撟杂蓹?quán)、公民選舉權(quán)什么的？我們民企本來就是夾縫中求生存活下來的，臨了還要被你們欺負(fù)一下？”
這次，秦方遠(yuǎn)他們也在這些條款上卡殼了。銘記傳媒法務(wù)經(jīng)理趙宇比秦方遠(yuǎn)大一歲，剛剛通過司法考試，之前在中關(guān)村一家上市公司的法務(wù)部工作過，雖然不是嚴(yán)格意義上的律師，對一些條款還是比較熟悉。
秦方遠(yuǎn)和趙宇、石文慶一起研讀條款，問題集中在三個方面：
一是鎖定期，在簽訂正式協(xié)議前三個月內(nèi)不能與其他投資者接觸，即為排他期條款。秦方遠(yuǎn)他們專門約了托尼徐的團(tuán)隊(duì)過來商談。
托尼徐漫不經(jīng)心地說：“投融資合作就像一對男女談戀愛，你既然跟我談了，就不能再跟別人談了吧。”
這樣的話，乍一聽很有道理，但仔細(xì)想想，“投融資合作就像一對男女談戀愛”，這個比喻沒有錯，但是后面的“你既然跟我談了，就不能再跟別人談了吧”這句話還沒有說完，不完整，只要求企業(yè)方對投資方專一、忠誠了，沒有對等地要求投資方對企業(yè)方同樣專一、忠誠。既然企業(yè)方不能再跟別的投資機(jī)構(gòu)“談戀愛”了，那投資方是否也應(yīng)該不能再跟別的同類型企業(yè)“談戀愛”呢？事實(shí)上，很多投資機(jī)構(gòu)要投一個行業(yè)的一家企業(yè)，至少同時在看這個行業(yè)的三家企業(yè)，甚至更多家。
托尼徐表態(tài)：“對于這個行業(yè)我們目前只接觸了銘記傳媒一家。不是行業(yè)老大嗎？我們一般只投行業(yè)第一，其他看都不看，放心好了。”
秦方遠(yuǎn)接過話：“三個月排他期太長了，我個人建議45天如何？”
“45天？我們盡職調(diào)查都不一定能完成。”
“我們可以給中介機(jī)構(gòu)15天調(diào)查時間，15天出具報告，15天你們討論，這樣時間足夠了吧！”
“不夠。15天調(diào)查時間？會計、審計和律師整理材料都整理不過來，太緊張！”
“如果45個工作日呢？這樣加上周末的10天，就有55天了。”
“秦總，你們計算得也太精密了，真是服你們了！那行吧，我們就不計較這個細(xì)節(jié)了。如果處處按照這個節(jié)奏來談，簽正式合同時不知道要談到什么時候，估計今年都難交割。”
這是秦方遠(yuǎn)回國做的第一個項(xiàng)目，具體多長時間交割完成，他心里也沒底。他看了看石文慶，他應(yīng)該明白。
這個行業(yè)也有非常極端的案子。石文慶曾經(jīng)告訴秦方遠(yuǎn)，國內(nèi)有一家人民幣基金，說起來很牛氣，投資的企業(yè)中有十幾家已經(jīng)上市，據(jù)說管理有幾十億元資金。為了搶項(xiàng)目，竟然客戶訪談不做、歷史財務(wù)分析不做、未來財務(wù)預(yù)測不做、競爭分析不做，將公司提供的商業(yè)計劃書直接改成內(nèi)部投資建議書，主要抓住回購和對賭條款就毅然下單了。秦方遠(yuǎn)說，這在華爾街簡直讓人難以理解！
也許想到這點(diǎn)，石文慶悄悄地給秦方遠(yuǎn)做了個“OK”的手勢，秦方遠(yuǎn)就明白了。
秦方遠(yuǎn)讓律師加了一條：這期間，貴基金也不能和與銘記傳媒構(gòu)成競爭或潛在競爭關(guān)系的任何對手談合作。
托尼徐聽了聳肩攤手一笑：“我說過，我們只投第一，不看第二。”
秦方遠(yuǎn)耐心地解釋：“排他期條款應(yīng)該對等吧。”
二是系列優(yōu)先權(quán)的談判。這是Termsheet中最棘手的。比如優(yōu)先清算權(quán)，這是Termsheet中一個非常重要的條款，決定著公司清算后的蛋糕怎么分配，即資金優(yōu)先分配給持有公司哪一特定系列股份的股東，然后再分配給其他股東。例如，A輪融資的Termsheet中規(guī)定A輪投資人，即A系列優(yōu)先股股東能在普通股股東之前獲得多少回報。同樣道理，后續(xù)發(fā)行的優(yōu)先股（B、C、D等系列）優(yōu)先于A系列和普通股，也就是說投資人在創(chuàng)業(yè)者和管理團(tuán)隊(duì)之前收回他們的資金。
又比如，優(yōu)先購買權(quán)條款要求：公司在進(jìn)行B輪融資時，目前的A輪投資人有權(quán)選擇繼續(xù)投資以獲得至少與其當(dāng)前股權(quán)比例相應(yīng)的新股比，使得A輪投資人在公司中的股權(quán)比例不會因?yàn)锽輪融資的新股發(fā)行而降低。另外，優(yōu)先購買權(quán)也可能包括當(dāng)前股東的股份轉(zhuǎn)讓，投資人擁有按比例優(yōu)先受讓的權(quán)利。
張家紅和老嚴(yán)幾乎沒有計較什么，都是一一應(yīng)承。
雙方交戰(zhàn)又卡在董事會組成條款上。森泰基金和大道投資他們提出，董事會應(yīng)該設(shè)立5個席位，森泰基金和跟投的大道投資各出一個董事，銘記傳媒原股東各出一名董事，然后共同從外面聘請一名專家作為獨(dú)立董事。
A輪投資人老嚴(yán)對這個條款沒有什么異議。張家紅感覺有些不對，但又不知道問題出在哪兒。
秦方遠(yuǎn)當(dāng)然知道董事會條款的敏感度和重要性。在美國硅谷流行這么一句話：“Goodboardsdon'tcreategoodcompanies,butabadboardwillkillacompanyeverytime.（好的董事會不一定能成就好公司，但一個糟糕的董事會一定能毀掉公司。）”
秦方遠(yuǎn)計算了一下，B輪融資完成后，張家紅持股比例由原來的60％降至37.8％，即使加上支付給管理團(tuán)隊(duì)的期權(quán)股份，實(shí)際權(quán)益股份也降到了50％以下，而三家投資者一旦結(jié)盟，張家紅完全處于不利地位。秦方遠(yuǎn)就這個問題的嚴(yán)重性，專門和張家紅做了充分的溝通。
秦方遠(yuǎn)解釋說：“股權(quán)融資的本質(zhì)就是對公司股權(quán)的變更，當(dāng)公司的股權(quán)變動時，必然會影響公司的控制權(quán)和管理權(quán)。”
秦方遠(yuǎn)覺得自己有義務(wù)提醒張家紅一旦失去對董事會的控制權(quán)可能產(chǎn)生的弊端：“張總，這個條款我們必須力爭，其重要性超過估值。我記得大學(xué)的時候經(jīng)�？锤叟_的一些肥皂劇，關(guān)鍵爭執(zhí)都發(fā)生在董事會，因?yàn)槎聲目刂茩?quán)會影響企業(yè)整個的生命期。事實(shí)上，企業(yè)失去控制權(quán)并不可怕，但是如果一家成長型企業(yè)過早地失去控制權(quán)，那是非常糟糕的事情。所以，我們在這個問題上要想清楚，防范這類事情發(fā)生。
“一旦失去對董事會的控制，最極端的情況，他們會開除創(chuàng)始人您。有可能投資人聯(lián)手，完全控制董事會，這樣的話，他們可以拒絕進(jìn)行第三輪融資，一旦公司現(xiàn)金告急難以為繼，他們會強(qiáng)迫公司以低估值從他們那里募集下一輪融資。如果公司IPO不成或者有更好的收購者，他們會不顧創(chuàng)始人視企業(yè)如孩子的感情，將公司廉價賣給自己投資過的其他公司。
“總體而言，在融資之前，大部分私營公司的老板是創(chuàng)始人，但融資之后，新組建的董事會將成為公司的新老板。您知道國美董事會之爭事件吧？黃先生進(jìn)監(jiān)獄后，為迫使接替他的董事長離開董事會，重新選舉董事長和更換董事，鬧得動靜有多大，一度震驚資本市場！”
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